Далі викладено короткі відомості про те, що потрібно знати про поняття "Пов'язані особи" з коментарями і цитатами з чинного законодавства. Це дасть загальне уявлення про поточний стан справ. 

Визначення термiну "Пов'язані особи"

У трактуванні Закону україни "Про банки і банківську діяльність" 
ПОВ’ЯЗАНА ОСОБА (related party) – фізична особа, яка за своїм службовим статусом, родинними зв’язками або майновим станом пов’язана з діяльністю та управлінням банком і може одержати певні матеріальні переваги в процесі виконання банком своїх функцій.

ПСБО-23 визначає поняття пов'язаних осіб більш детально: 
3. Пов'язаними сторонами вважаються:
3.1 підприємства, які перебувають під контролем або суттєвим впливом інших осіб;
3.2 підприємства і фізичні особи, які прямо або опосередковано здійснюють контроль над підприємством або суттєво впливають на його діяльність, а також близькі члени родини такої
фізичної особи.
Перелік пов'язаних сторін визначається підприємством враховуючи сутність відносин, а не лише юридичну форму (превалювання сутності над формою). Відносини між пов'язаними
сторонами - це, зокрема, відносини: материнського (холдингового) і його дочірніх підприємств; спільного підприємства і контрольних учасників спільної діяльності; підприємства-інвестора і його асоційованих підприємств; підприємства і фізичних осіб, які здійснюють контроль або мають суттєвий вплив на це підприємство, а також відносини цього підприємства з близькими членами родини кожної такої фізичної особи; підприємства і його керівника та інших осіб, які належать до провідного управлінського персоналу підприємства, а також близьких членів родини таких осіб.

Найбільш розширене трактування поняття «Пов'язані особи» дає Податковий Кодекс України.

14.1.159. пов’язані особи - юридичні та/або фізичні особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють, з урахуванням таких критеріїв:
а) для юридичних осіб:

• одна юридична особа безпосередньо та/або опосередковано (через пов’язаних осіб) володіє корпоративними правами іншої юридичної особи у розмірі 20 і більше відсотків; 
• одна і та сама юридична або фізична особа безпосередньо та/або опосередковано володіє корпоративними правами у кожній такій юридичній особі у розмірі 20 і більше відсотків; 
• одна і та сама юридична або фізична особа приймає рішення щодо призначення (обрання) одноособових виконавчих органів кожної такої юридичної особи; 
• одна і та сама юридична або фізична особа приймає рішення щодо призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу колегіального виконавчого органу або наглядової ради кожної такої юридичної особи; 
• принаймні 50 відсотків складу колегіального виконавчого органу та/або наглядової ради кожної такої юридичної особи складають одні і ті самі фізичні особи; 
• одноособові виконавчі органи таких юридичних осіб призначені (обрані) за рішенням однієї і тієї самої особи (власника або уповноваженого ним органу); 
• юридична особа має повноваження на призначення (обрання) одноособового виконавчого органу такої юридичної особи або на призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради; 
• сума всіх кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від однієї юридичної особи та/або кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від інших юридичних осіб, гарантованих однією юридичною особою, стосовно іншої юридичної особи перевищує суму власного капіталу більше ніж у 3,5 раза (для фінансових установ та компаній, що провадять виключно лізингову діяльність, - більше ніж у 10 разів); 

б) для фізичної особи та юридичної особи:

• фізична особа безпосередньо та/або опосередковано (через пов’язаних осіб) володіє корпоративними правами юридичної особи у розмірі 20 і більше відсотків; 
• фізична особа має право призначати (обирати) одноособовий виконавчий орган такої юридичної особи або призначати (обирати) не менш як 50 відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради; 
• фізична особа здійснює повноваження одноособового виконавчого органу в такій юридичній особі; 
• фізична особа має повноваження на призначення (обрання) одноособового виконавчого органу такої юридичної особи або на призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради; 
• сума всіх кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від фізичної особи, наданих юридичній особі, та/або будь-яких кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від інших фізичних осіб, наданих юридичній особі, які надаються під гарантії цієї фізичної особи, перевищують суму власного капіталу більше ніж у 3,5 раза (для фінансових установ та компаній, що провадять виключно лізингову діяльність, - більше ніж у 10 разів);

в) для фізичних осіб - чоловік (дружина), батьки (у тому числі усиновлювачі), діти (повнолітні/неповнолітні, у тому числі усиновлені), повнорідні та неповнорідні брати і сестри, опікун, піклувальник, дитина, над якою встановлено опіку чи піклування. 

Усі корпоративні права, які належать (безпосередньо та/або опосередковано) юридичній особі в іншій юридичній особі, є сумою часток корпоративних прав, які:

• безпосередньо належать такій юридичній особі в іншій юридичній особі; 
• належать будь-якій із пов’язаних сторін такої юридичної особи в іншій юридичній особі.

Для цілей визначення, чи володіє фізична особа безпосередньо та/або опосередковано корпоративними правами у розмірі 20 і більше відсотків у юридичній особі, усі корпоративні права, які належать (безпосередньо та/або опосередковано) фізичній особі, є сумою часток корпоративних прав, які:
безпосередньо належать такій фізичній особі в юридичній особі;
належать будь-яким пов’язаним особам такої фізичної особи у зазначеній юридичній особі.

Розмір частки володіння корпоративними правами розраховується у разі:
опосередкованого володіння (в одному ланцюгу) - шляхом множення часток володіння корпоративними правами;
володіння через кілька ланцюгів - шляхом підсумовування часток володіння корпоративними правами в кожному ланцюгу.
У разі коли частка володіння корпоративними правами кожної особи в наступній юридичній особі в ланцюгу перевищує 20 відсотків, усі особи такого ланцюга є пов’язаними (незалежно від результатів множення).

Пряма або опосередкована участь держави в юридичних особах не є підставою для визнання таких юридичних осіб пов’язаними. Такі платники податків можуть бути визнані пов’язаними з інших підстав, передбачених цим підпунктом.
За наявності обставин, зазначених у підпунктах "а"-"в" цього підпункту, юридичні та/або фізичні особи, які є сторонами господарської операції, мають право самостійно визнати себе для цілей оподаткування пов’язаними особами з підстав, не передбачених у цьому підпункті.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову і митну політику, в судовому порядку може довести на основі фактів і обставин, що одна юридична або фізична особа здійснювала практичний контроль за бізнес-рішеннями іншої юридичної особи та/або що та сама фізична або юридична особа здійснювала практичний контроль за бізнес-рішеннями кожної юридичної особи.

Податковий Кодекс виділяє три типи пов'язаних осіб: «юридична особа з юридичною особою», "юридична особа з фізичною особою" та «фізична особа з фізичною особою». По кожному виду зв'язків встановлюються свої ознаки. Тим не менш, вони містять у собі загальну ідею. Пов'язаними особами є особи на підставі наявних родинних зв'язків, по праву контролю (право призначати органи управління повністю, або, як мінімум 50% органу управління) або на праві володіння, як мінімум 20% статутного фонду (акцій).

При цьому в ряді ознак є додаткова формулювання «опосередковане володіння». Тобто при цьому мається на увазі, що юридична особа, яка контролює іншу юридичну або, по відношенню до якої є особа, що є пов'язаним, сама також є зв'язаним по відношенню до обох.

Точно також, якщо дві особи контролюються третім (в тому числі і за ознакою 20% у статутному фонді), то один по відношенню до одного вони також пов'язані особи.

Теж відноситься і до фізичній особі, але до списку ознак також додаються родинні зв'язки, наявність опікунства і т. д.

Важливим моментом є ще один принципово відмінна ознака - наявність боргових зобов'язань у вигляді кредитів, позик та поворотної фінансової допомоги, що перевищує більше, ніж у 3,5 рази суму власного капіталу. У цьому випадку, навіть при відсутності корпоративних прав або прямого впливу на формування органів управління дві юридичні особи стають пов'язаними.

Важливим моментом є те, що законодавець для визначення частки корпоративних прав у 20% підсумовує частку всіх пов'язаних осіб у статутному фонді. Навіть якщо спробувати «роздати» частки родичам або розподілити їх між контрольованими юридичними особами, то такі дії не вирішать проблему ніяк. Тобто бенифициар завжди є пов'язаною особою по відношенню до контрольованих ним підприємствам, якiм би довгим ланцюжок контролю не був.

Як використовується поняття пов'язаних осіб контролюючими органами

Господарські операції, які проводять пов'язані особи між собою, потрапляють під визначення «Контрольовані операції». При цьому об'єктом контролю стають абсолютно всі умови угоди (не тільки ціна).

Важливо зауважити, що якщо два пов'язаних особи проводять між собою господарську операцію, яку притягують як проміжне ланка посередника, то така операція може бути визнана контрольованої на тій підставі, що посередник «не виконує в такій угоді істотних функцій» або «не використовує істотних активів» а також «не приймає на себе суттєвих ризиків».

Законодавець вважає, що умови та ціна угоди повинні бути визначені за принципом «простягнутої руки». Цей термін означає, що умови угоди повинні бути такими, що на них повинен погодитися і будь-який сторонній суб'єкт господарської діяльності, тобто «справедливими». На практиці, визначення таких умов вкрай утруднено і є постійним об'єктом спорів з контролюючими органами.

Наприклад, при проведенні господарської операції між двома юридичними особами, якщо одне з них надало раніше іншого поворотну фінансову допомогу, що перевищує в 3,5 рази його власний капітал, база оподаткування з податку на додану вартість повинна визначатися виходячи із звичайних цін, визначених за правилами, що застосовуються для контрольованих операцій.

«188.1. База оподаткування операцій з постачання товарів/послуг визначається виходячи з їх договірної вартості (у разі здійснення контрольованих операцій - не нижче звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу)»

При податковій перевірці для платника податків спір з податковою інспекцією щодо правильності визначення ціни може бути чреватий неприємними наслідками. Для продавця - донарахуванням податків і штрафами, для покупця - навпаки, якщо ціна повинна бути знижена» зняттям податкового кредиту, витрат і як наслідок - штрафами.

Звіти, перевірки і штрафи

На платника податків покладається відповідальність самостійного виявлення та декларування контрольованих операцій. При цьому, якщо така операція була, а платник податків її не виявив, то законодавство трактує це однозначно, як умисел. У цьому випадку Податковий Кодекс говорить, що загрожує платнику податків:

· Позапланова повна податкова перевірка

78.1. Документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин:
78.1.2. платником податків не подано в установлений законом строк податкову декларацію, розрахунки, звіт про контрольовані операції або документацію з трансфертного ціноутворення, якщо їх подання передбачено законом;

Однак, податкова перевірка пройде й у разі подання цього звіту:

78.1.16. отримано звіт про контрольовані операції, надісланий платником податків відповідно до пункту 39.4 статті 39 цього Кодексу. У такому разі перевірка проводиться виключно з питань контролю трансфертного ціноутворення

При цьому перевірка таких операцій може тривати «нескінченно»

39.5.2.8. Тривалість перевірки контрольованих операцій не повинна перевищувати 18 місяців.
Кожні шість місяців проведення перевірки контрольованих операцій контролюючий орган подає платнику податків інформацію про поточний стан проведення перевірки.

Штрафи за неподання або неповне подання звіту за контрольованих операціях

120.3. Неподання платником податків звіту та/або обов’язкової документації про здійснені ним протягом року контрольовані операції або невключення до такого звіту інформації про всі здійснені протягом звітного періоду контрольовані операції відповідно до вимог пункту 39.4 статті 39 цього Кодексу до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову і митну політику, тягне за собою накладення штрафу у розмірі:

• 100 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня податкового (звітного) року, - у разі неподання (несвоєчасного подання) звіту про контрольовані операції;
• п’ять відсотків суми контрольованих операцій, що не задекларовані у звіті;
• три відсотки суми контрольованих операцій, щодо яких не була подана документація, визначена підпунктом 39.4.8 пункту 39.4 статті 39 цього Кодексу, але не більше 200 розмірів мінімальної заробітної плати за всі незадекларовані контрольовані операції

Ще один неприємний момент для платника податків полягає в тому, що для операцій з пов'язаними особами встановлюється принципово інший строк позовної давності - сім років.

102.1. Контролюючий орган, крім випадків, визначених пунктом 102.2 цієї статті, має право самостійно визначити суму грошових зобов'язань платника податків у випадках, визначених цим Кодексом, не пізніше закінчення 1095 дня (2555 дня у разі проведення перевірки контрольованої операції відповідно до статті 39 цього Кодексу), що настає за останнім днем граничного строку подання податкової декларації та/або граничного строку сплати грошових зобов'язань, нарахованих контролюючим органом, а якщо така податкова декларація була надана пізніше, - за днем її фактичного подання. Якщо протягом зазначеного строку контролюючий орган не визначає суму грошових зобов'язань, платник податків вважається вільним від такого грошового зобов'язання, а спір стосовно такої декларації та/або податкового повідомлення не підлягає розгляду в адміністративному або судовому порядку.

Автор: Сергiй Висоцький